张某某被指控盗窃罪检察机关改为破坏农用地罪

【案件事实】

检察机关指控被告人张某某伙同江某某、魏某某，以非法占有为目的，挖取农用地上的土，后将卖掉的钱款私吞。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究刑事责任。

【案件结果】

被告人张某某的家属委托马兵主任担任其一审辩护人。辩护人通过会见当事人，查阅全案证据以及积极地调查取证，发表辩护意见，作出张某某被指控盗窃罪事实不清、定性错误的法律意见。

公安机关指控被告人涉嫌盗窃罪，在辩护人提出法律意见后检察机关将指控改为破坏农用地罪。

【辩护意见】

第一部分：关于犯罪事实

辩护人首先要表明的是虽然涉案土地系被告人张某某与江某某、魏某某共同承包，且三被告人皆承认实施了非法占用农用地的行为，但本案中三被告人的参与程度并不相同，被告人张某某仅参与了齐某某非法占用农用地后分钱的行为。根据我国刑法规定的罪刑相适应的原则，其仅应对参与的犯罪行为承担刑事责任，对于周某某、王某某、蔡某某等人非法占用农用地的行为被告人张某某不应当承担刑事责任。

一、被告人张某某虽然分得了齐某某所交的挖土钱，但张某某分挖土钱之前对齐某某挖土的行为并不知情，更没有参与。

张某某在该案中仅实行了分钱行为，张某某不具有与齐某某协商挖土价格，实行挖土等行为。

二、被告人张某某没有参与周某某、王某某、蔡某某等人非法占用农用地的行为，对于周某某、王某某、蔡某某等人非法占用农用地的行为亦不明知。

辩护人认为被告人张某某、魏某某、周某某、王某某、蔡某某的供述皆能够相互印证，证实如下事实：

1、其三人在涉案土地上挖土皆与魏某某联系，将卖土钱交给魏某某。三人始终没有与张某某接触过。

2、张某某客观上没有参与周某某、王某某、蔡某某非法占用农用地的行为，且本案没有其他证据能够证明江某某参与了周某某、王某某、蔡某某非法占用农用地的行为。

3、主观上张某某对周某某、王某某、蔡某某在该土地上偷土的行为不明知。虽然魏某某供述张某某知道其把土卖给周某某、王某某、蔡某某但张某某对此予以否认，且对于魏某某的说法没有相关证据予以证实。

4、对于周某某、王某某、蔡某某非法占用农地将钱交给魏某某，魏某某将收到的钱占为己有，并没有分钱行为。

因此，被告人张某某不应承担其主观不明知，客观没参与的周某某、王某某、蔡某某三人非法占用农用地的共犯的刑事责任。

三、关于被非法占用农用地的面积的计算

起诉书中指控，本案中被告人齐某某参与挖掘毁坏104.16亩;被告人周某某、王某某参与挖掘毁坏107.50亩;被告人蔡某某参与挖掘毁坏120.77 亩。实际坏坏农田共计182.09亩。辩护人认为该亩数的计算系通过A公司出具的《B镇土地取土现状平面示意图级测绘报告》以及被告人对各自挖掘土地的指认后综合得出的，该数据不能准确的显示出各被告人实际挖掘土地的亩数。

第一：该报告的依据《城市测量规范》CJJ-99，已于2011年被《城市测量规范》CJJ/78-2011宣告作废;《全球定位系统城市测量技术规程》 CJJ73-97，已于2010年被《全球定位系统城市测量技术规程》CJJ/773-2010宣告作废;《1：500、1:1000/1:2000地形图图式》GB/T7929-1995已于2007年被《1：500、1:1000/1:2000地形图图式》GB/720257.1-2007宣告作废。辩护人认为，三份已经作废的标准，不能作为城市测量作业依据使用，更不能作为本案测量被被毁坏亩数的依据,据此做出的《土地取土现场测绘报告》的结论不能达到真实有效的鉴定标准,不能作为证据使用。

第二：被测绘、指认的土地范围具有开放性，在无法确定案发前土地原貌是否完整，是否有本案以外的其他人实行破坏农用地的行为以及案发后司法机关并未破坏农用地现场进行封锁固定的前提下，无法排除被测量土地存在其他案外人破坏农用地的可能性。

第三：根据魏某某与B镇土地站签订的协议能够证实魏某某承包的土地系原C村西的土地及原D村西的土地，该区域土地面积B镇政府以200元每亩的价格承包给江某某，共计收取40000元，即魏某某承包原C村西及原D村西的土地约200亩，第二分局出具的情况说明证实6、7、8、9、10、11、12号地块土地地类为果园，权属为D村村民集体(其余的1、2、3、4、5、13、14、15号土地并非为魏某某承包)，如若按照A公司出具的《B镇土地取土现状平面示意图级测绘报告》计算该区域土地面积为109.67亩，即魏某某实际承包的土地上仅有109.67亩土地被非法占用，而起诉书中指控的182.09亩系将B镇全部被非法占用土地皆累计计算在本案中，这明显是与事实不符的。

第二部分：关于量刑

一、根据以上犯罪事实，辩护人认为被告人张某某对其未参与的犯罪行为不应承担刑事责任，对于其参与的部分其亦起次要、辅助作用，在量刑时应当将其认定为从犯。

(一)从犯意提起上看，被告人张某某并非犯意提起者

1、被告人张某某、江某某、魏某某均供述其三人对于卖土一事没有事前商量过。三人的供述能够相互印证。

2、张某某对于本案中齐某某挖土一事系在收到12000元挖土钱后才知道，其没有参与齐某某挖土事宜。齐某某亦供述其系找到江某某商讨挖土价钱等事，魏某某此事后，其便只魏某某联系，从始至终都没有接触过林春林。

综上，辩护人认为，从犯意提起上看，张某某并非犯意提起者，其应当认定为从犯。

(二)从地位、作用上看被告人张某某应认定为从犯

1、从地位上看，本案中张某某系从属地位，系江某某主动给其分钱，其并没有主动提出要求，且在分钱之前其并不知道齐某某在涉案土地上挖土。

2、从作用上看，本罪侵犯的客体系农用地土地资源，张某某没有实行挖土的行为，其亦没有主动与齐某某商讨要钱事宜，其仅是在江某某收到挖土钱后参与了分钱，其分钱行为相对于江某某、江某某向齐某某、周某某、王某某、蔡某某等人要钱的行为以及齐某某、周某某、王某某、蔡某某等人的挖土行为而言导致农用地土地资源遭到破坏的作用较小。

因此，从张某某的地位和作用上看，其应当认定为从犯。

(三)从参与次数、程度上看，被告人张某某应认定为从犯

1、本案中张某某仅参与了对齐某某交的挖土钱进行分钱的行为，案卷中没有证据能够证明张某某其参与了商讨价格、挖土等相关非法占用农用地行为。

2、张某某分得的挖土钱数额为12000元，从江某某、魏某某、齐某某的供述中能够看到，三人协商挖土的价格为16000元每天，或者14000元每天，而张某某仅分到了12000元，其分到挖土钱不足齐某某一天挖土所交的钱，足见其参与程度并不深，倘若将其认定为主犯显然是不公平的。

(四)从参与时间上看，被告人张某某应认定为从犯

张某某参与到本案中系在齐某某已经开始挖土，且江某某、魏某某已经收到齐某某所交的挖土钱以后，且张某某收到该笔挖土钱后亦没有参与齐某某挖土的其他事宜，因此张某某应当认定为从犯

综上所述，辩护人认为，被告人张某某与江某某、魏某某事前没有共谋，其并非犯意提起者，且其没有参与过与齐某某商讨价格的事宜，更没有实行实际的挖土行为，仅是被动分的了齐某某所交的挖土钱，其所起到的系辅助作用，因此应当认定张某某为从犯。建议合议庭依照我国《刑法》第二十七条的规定，对张某某予以从轻、减轻或者免除处罚。

二、张某某到案后能够如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节。

被告人张某某在到案后能够如实供述自己犯罪的主要事实，并对自己参与非法占用农用地的行为做了持续、稳定的有罪供述。建议合议庭依照我国《刑法》第六十七条第三款的规定认定张某某坦白

三、被告人张某某系初犯、偶犯

被告人张某某系初犯、偶犯，主观恶性不深，人身危险性较小，且其犯罪情节较轻，希望合议庭在量刑时能够从轻处罚。

四、关于涉案土地性质

非法占用农用地侵犯的客体系农用地土地资源，但本案所涉及的土地与一般的农用地相比具有一定的特殊性，本案中，涉案土地已经被国家征收为国有土地，征收后将作为建设用地使用，虽然涉案土地被征收后并没有办理农用地专用审批手续，理论上仍属于农用地，但自被征收以来始终被闲置，实际上已经荒废，不具有作为农用地使用的实际价值。且我国《土地管理法》第三十一条规定，非农业建设批准占用耕地，按照“占多数、补多少”的原则，由占用耕地的单位负责开垦与所占用耕地的数量和质量相当的耕地;因此本案中被占耕地应当已由占用耕地的单位重新开垦，因此农用地土地资源在总量上并没有遭到破坏。基于以上论述恳请合议庭考虑被告人客观危害性实际较小的现实情况，在量刑上对被害人酌定从宽。

综上所述，被告人张某某在本案中系从犯，犯罪情节较轻，且其系初犯偶犯，主观恶性不深、人身危险性较小，建议合议庭判处被告人缓刑。