浅谈在离婚程序中对未成年子女的保护
来源:互联网 作者:朗齐律师 时间:2017-05-17摘要:当今社会,离婚率不断上升,而离婚问题又不仅仅涉及到当事人之间人身关系的解除,还会涉及到子女、家庭和社会的利益。离婚人数的增多导致了越来越多的未成年人生活在离异家庭中,这将不利于未成年人的健康成长。而且现如今在离婚程序中,很大程度上忽视了对未成年子女合法权益的保护,使其合法权益受到侵害却无法申辩。如何在离婚程序中,保护未成年子女的权益已经成为一个不可回避的话题,为此,笔者就如何在离婚程序中最大限度地保护未成年子女的合法权益抒管窥之见,抛引玉之砖。
正文
从我国现有的婚姻立法中可以看出,其重点在于保障婚姻双方当事人离婚自由权利的实现,保护婚姻双方当事人的合法权益,这无疑是符合婚姻法立法宗旨的,但却不可避免地忽视了对未成年子女合法权益的保护。在离婚案件中人们的目光更多地聚焦在婚姻双方当事人,考虑如何维护他们的利益以及对弱势一方的救助,从而忽视了同样应当作为离婚程序中独立主体存在的未成年子女。因父母离婚将直接涉及到未成年子女的利益,未成年子女作为有利害关系的第三人,在父母离婚程序中应当作为独立的主体存在,其抚养和教育问题在父母的离婚纠纷中是必要且必须一并处理的一项。然而,在离婚程序中,离婚主体并非未成年子女,但父母离婚又直接涉及到未成年子女的权益,作为弱势一方,其权益往往是与父母的个人利益相冲突的,加之父母又是未成年子女的法定监护人,其权益往往被忽视甚至成为夫妻双方争权夺利的砝码,其权益很容易受到侵害。因此国家必须使用公权利即法律,对离婚程序中的未成年子女加以特殊保护,以维护其合法权益。
一、在离婚程序中对未成年子女保护的必要性
虽然国家在离婚程序中对未成年子女提供了法律上的保护,但在现实实践中,未成年子女在其父母离婚时仍处于尴尬境地,其合法权益不能得到有利保障。且未成年子女健康成长很大程度上依赖于家庭,依赖于父母,父母与未成年子女之间的相处是抚养孩子及教育孩子的过程,家庭式抚养教育是培养未成年子女健康生理与心理最好的客观条件。父母为子女提供的是模仿的榜样,健全的家庭可以为未成年子女的健康成长提供温馨的氛围和良好的学习环境,而不健全的、气氛恶劣的家庭教育环境,可能会对未成年子女造成的危害则是不言而喻的,甚至可能会影响子女的一生。而在离婚程序中未成年子女作为弱势群体,往往会因为父母之间的矛盾激化而使其合法权益难以得到保障,成为离婚程序中最大的受害者,这是客观存在且不容回避的事实。因此,在离婚程序中加强对未成年子女保护亦是客观实际的需要。
二、当前离婚程序中对未成年子女保护上的缺失
(一)离婚程序中对未成年子女保护的相关立法较少
我国宪法明确规定:国家保护未成年人的合法权益。我国《宪法》、《婚姻法》、《未成年人保护法》等均规定了“保护未成年人的合法权益”。而《婚姻法》在第四章“离婚”中,又特别针对夫妻离婚时对未成年人的保护作出了具体规定,包括《婚姻法》第三十六条、第三十七条、第三十八条、 第三十九条。
经过2001年修正的《婚姻法》和相关法规以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》(一)、(二)、(三)的颁布实施,我国已基本构筑了调整与规范婚姻家庭关系的法律体系,为合法有效地解决婚姻家庭纠纷,提供了更加统一、明确的法律依据。然而就保护未成年子女的合法权益方面,我国的法律条文涉及较少,其内容较为原则化,具体内容的规定不明确,实践中执行是法律依据较少,不利于对未成年子女合法权益的保护。
(二)离婚程序中过分强调离婚自由,而忽视了未成年子女权益
1、在离婚诉讼过程中,对未成年子女的权益保护缺失。
在离婚诉讼过程中,未成年人子女的抚养权问题往往会成为夫妻双方争议的焦点,或者说是夫妻离婚的筹码,父母一方或双方可能会为了尽早离婚或者其他目的,往往无视甚至牺牲子女的权益。依照司法解释的规定和司法实践,10周岁以上的未成年子女在父母离婚时可征求子女随父或随母生活的抚养意见,而10周岁以下的未成年子女,往往是双方当事人对子女抚养权归属没有争议或达成调解协议后,法院就不再征询未成年子女的意见,使未成年子女没有表达自己意愿的机会。
2、在协议离婚过程中,对未成年子女的权益保护不力
在有孩子的家庭谈及离婚问题,必然涉及到对孩子的抚养问题和家庭财产的问题。根据我国婚姻法第三十一条之规定,夫妻自愿离婚,发给离婚证的前提是双方对子女和财产问题已有适当处理。近几年来协议离婚数量整体上不及诉讼离婚案件多,但也在逐步增长。协议离婚,大多数私下协商,未成年子女的意见及权益难以得到国家公权力的保护,其合法权益往往被父母忽视,很难得到保证。这导致现在孤儿院的小孩人数逐渐增多,跟着祖父辈的也越来越多,使未成年子女的物质与情感生活都得不到满足,可能会引发孩子的心理疾病等问题,不利于其健康成长,也不利于社会的稳定发展。
(三)离婚程序中家庭财产制度缺少对未成年子女财产权的保护
离婚程序中财产分割是其重要的一项活动,现行婚姻法的家庭财产制度对共同财产及家庭财产所作的规定基本上就是对夫妻双方财产的界定,对未成年子女财产规定较少,未成年子女的财产权得不到应有的保护。我国民法通则虽然规定了未成年子女具有民事权利能力,可以享有独立的财产权,但对于独立财产的范围和内容未作出明确规定,多与夫妻共同财产混淆或直接被忽略。致使在离婚诉讼中,许多不恰当的直接抚养方成为其财产的代管人。而在协议离婚中,更容易忽视未成年子女的独立财产,默认其为夫妻共同财产,在分割财产时,未成年子女往往是没有权利享有自己的财产份额。随着社会经济的发展,作为一个民事主体,未成年子女可能越来越多的有属于自己的财产,这种财产并不附属于父母中的任何一方。人民法院在审理案件时,应该依据有利于子女利益的原则,保护未成年人的财产权益。
(四)抚养费标准难以确定且标准偏低,抚养费执行难
最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中规定:“离婚后,父母对子女生活费和教育费的负担,可根据子女的实际需要,父母的负担能力和当地的生活水平确定。”在具体操作上,最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条规定:“即有固定收入的,抚育费一般可按其总收入的百分之二十至三十比例给付。负担二个以上子女抚育费的,比例可适当提高,但一般不超过总收入的百分之五十。无固定收入的,抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入参照上述比例确定。有特殊情况的,可适当提高或降低上述比例。”按此规定,确定抚育费数额应以子女的实际需要,父母的给付能力和当地的平均生活水平为前提,这对有固定收入的国家机关工作人员和有固定收入的企事业单位的职工来说,只要参照规定即可以确定抚养费的数额。但随着市场经济的变化,《意见》规定的尺度就难以掌握,由于部分单位工资、奖金跟效益挂钩,单位效益的波动导致职工收入的增减,部分单位效益差,甚至只发给职工基本生活费。另外还存在着高收入阶层以及个体经营者的隐形收入导致子女抚育费难以确定等问题,对此有关法律未作具体规定,在一定程度上影响到对未成年子女合法权益的保护。虽然根据《婚姻法》第三十七条规定:关于子女生活和教育费的协议或判决,不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决的原定数额的合理要求。原确定的给付抚养费的数额,在一定的条件下是可以根据父母双方或未成年子女的实际情况的变化而适当变更的。但对于抚养费的具体标准的确定缺少明确的规定,可操作性较弱。
同时,随着私立学校、自费学校增多,这些学校除要交正常费用外还要交额外的就读费或其他费用,父母双方就子女入学相关费用如何分担上产生争议。在处理这些问题上缺乏具体依据,标准难以确定,因此根据实际生活环境与水平确定抚养费的标准并对此加以明确立法规定也是一个值得重视的问题。
且抚养费的支付缺少保障机制,一些迟延支付甚至是拒绝支付的现象大量出现,严重影响了未成年子女的正常生活与学习。婚姻法对不按时支付抚养费的情形未作出具体处理规定,不管是诉讼离婚还是协商离婚,当事人都只能通过诉讼途径来解决抚养费支付问题,而诉讼时间较长且执行不易,往往不能及时得到救济。因此建立抚养费支付的相关保障机制或改革现有的支付方式,以保障未成年子女的生活学习是非常必要的。
(五)抚养方与不抚养方权利义务不明,对直接抚养子女一方缺少必要监督
在抚养费按期按额支付后,其如何使用又成为一个值得关注的问题。抚养子女一方对抚养费的使用直接关系到未成年子女的切身利益,实践中抚养费的支出使用缺少必要的监督,一般抚养费由直接抚养人保管,未直接抚养子女一方在支付后对其使用情况不了解,其他人对此更是一无所知。抚养费是否用于子女的生活学习很难确定,直接抚养一方不当使用或滥用抚养费甚至用其来满足个人私欲的情况难免发生,因此对抚养费的使用加以监督亦或是改革抚养费的使用支取方式是必要的。另一方面,离异家庭中,对未成年子女的教育责任归于一方,当教育子女出现问题时没有人对其加以纠正与补救,势必会对未成年子女的健康成长造成影响。家庭结构不完整,存在问题较多,当教育不当时易使未成年子女走上歧途,因此对直接抚养方抚养子女的活动进行一定监督是必要的。
同时,抚养方与不抚养方的具体权利义务不明确,在现实生活中离异双方往往对对方相关权利的行使予以阻挠,抚养方正常的抚养监护子女的活动受到非抚养方的无理干预导致生活无法正常进行,抚养方又对不抚养方的正常探望活动百般刁难,使不抚养方无法正常行使监护权与探望权。这些行为都对未成年子女造成了一定的伤害,不利于其健康成长,因此对抚养方与不抚养方的相关权利与义务有必要进行全面细致的规定。
(六)监护权归属及如何监护缺乏具体、明确的规定,可操作性较弱
子女抚养是离婚中的另一重要活动,根据我国《婚姻法》以及最高人民法院关于《贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》的相关规定,可以看出父母对子女抚养、教育、管教、保护的权利义务,均不因父母离婚而消除。同时也可以推知,我国关于离婚后父母对未成年子女的监护是以共同监护为原则,以单独监护为例外的。这样规定的出发点是为了更好地保护离婚后未成年子女的合法权益,但其未能反映出父母离婚后的未成年子女监护所具有的特殊性,即未成年子女只能随一方共同生活的特点。父母离婚后父母双方已不能同时与子女共同生活,对子女监护权的行使及其他权利义务和抚养义务的履行方式上也会有所变化。由于现实中各种因素的制约,造成不与子女生活的一方无法履行具体的教育及监管等义务,也无法承担相应的责任,同时出现了一些离婚父母一方由于职业、身体健康状况,住房条件及再婚等种种原因在离婚后停止行使监护权的现象,这在一定程度上也损害了未成年子女的权益。对于共同监护而言又势必会出现父母意见不一致时以及双方都不作为时进行如何处理的问题,法律对此均缺乏相关具体的可操作性规定,这亦是当未成年子女权益遭受损害时得不到及时有效救济的因素之一。
(七)探望权缺乏具体、明确的规定,可操作性较弱
关于离婚后子女探视制度《婚姻法》仅作出第三十八条之规定,表明离婚后父母对子女有探望的权利,但对这种权利如何行使、如何保护及其内容,法律缺乏明确具体的规定。我国法律除在未成年人保护法中对未成年人有原则保护外,在内容上、深度上、可操作性方面还有不少欠缺。虽然探望权制度填补了婚姻家庭制度的空白,但其过于原则化的规定导致实践中行使起来非常困难。问题主要集中在探望的时间、地点和方式,以及中止探望权的情形等未作具体规定上,而一旦发生争议时只是未成年子女的父母作为法定代理人参加诉讼,对如何处理大多没有征寻子女的意见,无法切实保护被探望子女的权益。无论是当事人协商,还是法院判决,长期以来都忽视了未成年子女的意愿,使得本应成为探望权主体之一的子女在司法实践中成为一个任人摆布的客体,特别是10周岁以下的未成年子女,在诉讼中更是无任何发言权。所以无论是探望权的具体行使还是引发纠纷后如何解决都未充分重视未成年子女的意愿,极大地损害了未成年子女的权益。
三、如何在离婚程序中充分保障未成年子女的权益
(一)离婚程序中应加强对未成年子女的合法权益的相关立法
1. 严格规范涉及未成年子女的离婚制度
我国目前协议离婚程序简单,草率离婚现象增多。我国离婚采用感情破裂说,离婚诉讼主要审查夫妻双方感情是否破裂,涉及子女利益的问题往往处于从诉地位,现在涉诉的大部分离婚案件采用调解的方式解决,而参加调解的主体是将要离异的父母双方,考虑更多的是父母双方的意愿,在整个过程中对未成年子女的权益考虑较少,这必然对未成年子女的权益造成不可估量的影响,因此在离婚审查中应将未成年子女的存在作为限制条件,即将未成年子女的相关权益的有效保障纳入离婚的程序。如果夫妻双方离婚会导致无法维持未成年子女正常的生活,应判决不准予离婚。处理离婚案件时,对于有10周岁以下未成年子女的,可以考虑设定考察期;对于未成年子女患有严重疾病的,应严格审查离婚请求;对于未成年子女在中考、高考等敏感期的,可限制父母提出离婚。这并不是对离婚自由的限制,是公民在行使权利时不得损害他人利益原则在法律上的必然要求。
2. 在离婚程序中应贯彻“儿童利益最大化”的原则
在离婚程序中,未成年子女的权益易受到损害,所以在实践中应从有利于保障未成年子女利益的原则出发,充分注重维护未成年子女的合法权益。首先在确定未成年子女的抚养权时,要充分考虑能保证其健康成长和受良好教育的权利;其次在财产分割时要从有利于子女利益的原则出发,保护未成年人的财产权益。对于一些夫妻双方自愿将财产赠与给未成年子女的情形要确定其赠与的效力,对于一些离婚时将房产等赠与给子女后又以未办理房屋所有权登记为由要求撤销的案件要严格审查,慎用调解程序,因为对该种赠与的维持与撤销或更改都涉及未成年子女的利益,所以在处理该类案件中应结合相关规定对其进行严格审查,不能单纯以父母的调解意见为依据。
3. 离婚中为未成年人设立代表人,引入援助组织介入机制
增设离婚诉讼中未成年子女“诉讼代表人”制度。在我国离婚诉讼中,子女本人既不是其父母离婚中的当事人,也不是案件执行过程中的被执行人,这就意味着他们不享有任何审判执行过程中的诉讼权利和实体权利,同样也不负有诉讼义务和实体义务。子女抚养和监护等问题往往处于离婚的从诉地位,即在解决父母离婚问题时对子女抚养、监护等问题附带一并予以处理。也就是说,父母既是离婚诉讼的当事人,又是该案中子女的代理人。为了尽快从已死亡的婚姻中解脱出来,在经历了离与不离和财产争夺后,身心俱疲的有些父母很可能对子女问题随意处理。由于我国没有设立未成年子女诉讼代表人制度,没有专门代表未成年子女利益的诉讼代表人参加诉讼,提供可资法官借鉴的建议,有些法官可能会被动地接受父母对子女的安排方案。在此情形下,无论是处理父母离婚后未成年子女的抚养、监护问题还是探视问题,都有可能不能很好地体现“儿童最大利益优先原则”。因此为保障未成年子女的合法权益,可以为其设定除父母之外的权益代表人,在离婚程序中可以由相关的社会组织介入代理未成年子女的相关事项以保护未成年子女的权益。
(二)增加保护未成年人财产权的法律规定
进一步明确未成年人的财产权利。《民法通则》和《合同法》规定,无民事行为能力人和限制行为能力人接受奖励、赠与、报酬、赔偿费或者进行对其本人有利而不损害他人权益的行为,应予保护。其获得的财产构成家庭财产的一部分,不等同于夫妻共同财产。父母作为监护人,除将该财产用于其所有人正当用途外,不得侵犯其财产。
父母离婚后,未成年人的财产应包括自己在父母离婚前由于自身特长与技能取得的相关财产性报酬和非直接抚养方支付的抚养费。将抚养费作为未成年人的个人财产加以规定,用立法手段将其固定下来,有利于保证未成年人抚养费合理有效使用,避免抚养费的滥用,以保护未成年子女的权益。对于抚养费及其他相关财产加以规定以明确未成年子女的财产权,使其财产区别于父母财产。未成年子女的财产可交由未成年子女的权益代表人进行管理,对该财产的监管责任人加以明确,防止抚养方将未成年子女的财产挪作他用,以保护其权益。
(三)明确规定抚养费的具体标准,适当提高抚养费标准,完善抚养费强制执行体系
关于抚养费的给付应进一步细化,制度化,并建立抚养费的强制执行体系。针对现阶段我国子女抚养费纠纷逐年增多,所涉利益多元化以及关系复杂的特点,完善我国抚养费给付制度是客观的需要。要以保护未成年人合法权益为宗旨,明确和细化抚养费的内容;在抚育费给付方式上,实行“定期给付”和“一次性给付”并行制;允许子女轮流抚养。在司法程序方面,专设未成年人审判组织和审判程序;加强对抚养费案件的诉讼调解;建立子女抚养费裁决统一登记、统一缴扣和统一支付制度。建立完善的抚养费强制执行体系,以保证抚养费的按时按额支付,保障未成年子女的基本生活,维护其合法权益。
(四)
应明确抚养费不仅包括《婚姻法》规定的基本抚养费,还应包括子女入学赞助费等正常的教育费。明确“月总收入”的范围,应包括基本工资和奖金以及各种补贴以及属于企业单位职工的浮动工资。在确定收入数额上应对收入方式不同的人群和阶层采用不同的收入确定标准,对于相对稳定的国家机关和事业单位工作人员可以按照最高人民法院《意见》规定的按月收入百分比给付,这在实际执行中也较容易掌握。对个体经营者以及其他隐形收入较大的人群,诉讼时一方对另一方的收入不能举证,法院又难以查明真正收入的,应当尽量由双方协商解决,协商不成可根据夫妻双方上一年总收入确定一方的收入或参照同行业的年总收入,再按照最高人民法院《意见》规定的比例给付。对单位效益不佳,企业面临倒闭的,一方从事第三产业,收入又无从查实,可比照档案工资,按照最高人民法院《意见》规定的比例确定数额。对不参与第三产业的以及单位效益随着市场经济的变化而浮动的可以按照最高人民法院《意见》规定的百分比给付,比例高于当地生活水平的,按比例给付,比例低于当地生活水平的,按当地平均生活水平给付,父母一方收入增加,未成年子女的抚养费也应适当提高,以保证未成年子女的生活质量。
此外,离婚父母双方可以在离婚调解协议书中约定,一方不遵守离婚协议中关于未成年子女抚养费给付及相关协议时应承担相应的法律责任。经当事人申请,人民法院执行庭可予以强制执行。离婚时,分割夫妻共同财产时应预留一部分作为抚养子女的保证基金。有关法律只在夫妻财产均分时考虑到子女住房等利益,但对父母离婚后因突发事件又如何解决抚养费问题,法律并无明确规定,所以保证基金可以在发生上述情况时维护未成年子女的利益。
(五)明确直接抚养方与不抚养方的权利义务
对抚养方与不抚养方的相关权利义务加以具体细致的规定。特别是涉及未成年子女的相关权益的方面,对抚养方抚养子女的权利及细节加以明文细致规定有利于相关权利的行使。保障未成年子女的健康成长。对抚养方的抚养义务及对非抚养方探视时加以协助的义务加以具体规定,现行法规定较为笼统,现实生活中出现的各种问题由于没有相关具体的规定导致矛盾的加剧,从而影响未成子女的正常成长。享有权利就要履行一定的义务,权利与义务是对立统一的。非抚养一方有支付抚养费的义务同时享有探望子女的权利,对其相关的权利义务也应作出相应的规定,保障其义务的履行与权利的行使。
(六)对监护权加以具体规定
1. 增加离婚后未成年子女的监护权单方行使原则
在父母离婚时,将抚养子女的一方确定为未成年子女的监护人,赋予另一方对子女抚养与教育的监督权,在抚养子女一方不履行监护职责时,另一方可以请求法院撤销原裁决,由自己来担任监护人来抚养子女。在确定谁为未成年子女监护人时,应明确以下内容:
(1)离婚时在符合未成年子女权益原则下,依父母协商决定监护权由父母一方单独或双方共同行使,如由双方共同行使监护权的应以书面形式认定与子女分居的父母一方以何种形式参与行使对未成年子女的监护权。
(2)如果父母协议不成,由人民法院根据符合未成年子女权益的原则判决。
(3)如果父母达成的关于子女监护权协议不利于未成年子女的,人民法院可以依未成年子女本人、其他利害关系人、未成年人保护机关或监护机关的请求或依职权改定。
2. 明确规定关于未成年子女监护权的确认原则
离婚程序中在确定由父母何方行使未成年子女监护权时,应考虑具体情形及便于实践操作,以保护未成年子女的权益。离婚时,法院在确定监护权归属父母何方行使时,应根据有利于未成年子女健康成长的原则,综合考虑以下情形:(1)子女的年龄、性别、人数及健康状况;(2)10周岁以上子女对父母的选择意愿、人格发展需要及子女生活环境、学习环境;(3)父母在监护权行使上的愿望及其对子女的感情状况;(4)父母的思想品德、职业、住房、经济条件、健康状况、照料子女的特殊情形;(5)父母一方或其近亲属有无优先行使监护权的特殊情形;(6)未成年子女保护机关或监护机关的意见。以上情形均应作为确定未成年子女由父母何方行使监护的标准及参考因素。
(七)对探望权加以具体规定
完善对探望权的立法规定,探望权是一双向的权利,对于父母来说对探望权不仅要定性为权利,更应设定为义务,以最大限度地保护未成年子女的权益。
1. 在探望的时间和方式上,应该充分考虑未成年子女的意愿
在征求未成年子女意见的基础上离婚双方应对探望的具体细节达成书面协议,规定以何种方式适当履行对未成年子女的有关权利,协议不成的可以由人民法院根据最大限度地保护未成年子女的权益原则予以判决。
2. 应扩大探望权的主体范围
探望权的主体范围应扩大到第三人,包括祖父母、外祖父母、兄弟姊妹以及未成年子女依赖的其他关系密切的人。探望权应受到必要的限制和保障,只要无害于未成年人权益的情况下,可以依法保障父母探望权的实现;但如果出现探望可能违背未成年子女权益和危及到未成年子女成长的情况,法律应对探望权予以限制。
3. 明确探望权的内容
从有利于未成年子女健康成长的原则出发,明确探望权的具体内容,规定停止行使监护权的一方除对子女有探望权外,还应享有参与教育子女权,监督子女抚养权等,以防止直接抚养子女一方滥用监护权,从而保护未成年子女的合法权益。
4. 制定一系列相应的保护措施
对不具有探望资格的人,如故意伤害其子女的以及可能伤害其子女的精神病患者都应从法律上剥夺其探望权,对一方探望权行使可能妨碍对子女的正常教育或对子女产生不良影响时,则法院可在一定时期内限制其与子女进行交往。
5. 对侵犯一方探望权或另一方监护权的行为制定一系列相应的制裁措施
对离婚后没有与子女共同生活的一方,以暴力等非法手段使子女脱离对方监护范围的行为,应当追究行为人的法律责任。对离婚后与子女共同生活的一方,无故刁难,阻挠或拒绝对方当事人按照法律文书的规定行使探望子女的行为,或将其子女藏匿,使对方较长时期见不到子女的,有关法律法规也应该规定明确的制裁措施。对父母离异的未成年子女,父母一方或双方故意不履行监护权利或义务,造成未成年子女生活或学习受到重大影响的,有关法律法规也应明确规定应当由有关机关作为未成年子女的监护人向人民法院起诉,依法追究当事人的法律责任。
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